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2020年基金从业资格考试难点:契约型私募基金目前的缺陷
政策法规    2020-08-18

契约型私募基金目前的缺陷

   由于我国基金发展的相对落后,这种基金组织形式还存在管理人、投资人力量不平衡、托管人对管理人的监管不完善、对持有人利益的保护也没有健全的制度等等缺陷

1.基金管理人的行为缺乏约束。可能面临道德风险和法律风险:在契约型基金中,基金管理人的权限非常大,凡是基金买卖的重大投资决策均由基金管理人一手包揽。现行法规中对契约型基金管理人的决策权限及操作行为缺乏明确的规范和约束,投资者的收益高低只能听天由命,任凭基金管理人的良心办事。所谓道德风险是指投资者在购买私募基金之后,基金管理人可能做出不利于投资者的行为选择。这种行为选择可能是损害投资者的利益,如利用投资者的资源为自己的小集团谋取私利,或漠视投资者的利益等。

私募基金管理人的法律风险有如下几种:

(1)违法募集资金:私募基金既不允许进行公开宣传更不能承诺保底,但是有些私募基金管理人为了吸引资金,加大宣传力度游说投资者相信其管理的私募基金没有任何风险,诱使投资者购买基金份额。通过公开的方式进行广告宣传,私募基金与公募基金就没有明显区别了。有的私募基金管理人甚至向投资者承诺保底收益。不管任何形式的私募基金,保底条款都是为《民法通则》、《证券法》、《信托法》等法律所明令禁止的,一旦投资失败,法律并不保护这类保底条款的实现。作为私募基金管理人明知该条款的违法性,却仍以此来吸引投资者,显然是具有欺诈性质。

(2)内幕交易:私募基金的内幕交易行为包括:一是基金与上市公司之间的内幕交易。很多上市公司将闲置资金委托给私募基金管理人进行投资理财,反过来,私募基金又将委托资金投资于该上市公司的股票,这样在私募基金与上市公司之间就形成一种特殊的关系,上市公司为了自身的利益,很可能事先向管理人透露有关内幕信息,管理人就可以利用该信息买卖该证券获利或避损。这种内幕交易看似有利于投资者,其实面临很大的法律风险,最后承担风险的还是投资者。二是基金与特殊投资者之间的内幕交易。基金管理人将基金本身的一些内幕信息如业绩状况、投资组合等事先透露给某些大客户,即“选择性披露投资组合”,这些大客户便可利用这些信息判断继续投资还是退出,进而损害其他投资者的利益。

(3)关联交易

关联交易主要有两种形式:第一种是基金与基金管理公司控股股东之间的交易;第二种是同一基金管理公司所管理的各基金之间的交易。

关联交易对投资者产生极为不利的影响,不仅会将基金的利润转移给基金管理公司的股东或将一支基金的利润转移给另一支基金;而且还会扭曲基金净值信号和盈利信号,导致投资者难以判断基金的真实盈利状况,进而给投资者的投资决策造成困难。

除了上述法律风险之外,私募基金管理人还有可能出现以下的违法行为:挪用客户委托管理的资金;自营、经纪、资产管理业务的混合操作及将管理的资金用于抵押、担保和资金拆借等行为。

2.基金托管人的监督徒有虚名:基金管理人理论上受到基金持有人和基金托管人的双重监督,基金管理人作为机构投资者在证券市场理应与其他机构投资者和个人投资者处于平等地位。但在几年的实践中,不用说众多分散的基金持有人,即使作为机构的基金托管人也难以对基金管理公司实施有效的监督。中国的基金托管人极为有限,门槛过高,加之基金托管业务目前已成为商业银行一项重要的中间业务和利润增长点,市场竞争日趋激烈,谁都不想失去基金管理公司这个重要的客户。银行(托管人)为抢占市场份额,在利益驱动下,自然在严格监督基金管理人员投资运作方面缺乏主动性和积极性并显得有些底气不足。具体运作中,托管人虽然保管基金资产,但对资产的具体投资行为无权干涉,只能听从管理人的指示进行辅助性管理。托管人侧重于托管基金资产带来的收益,对保护投资者的合法权益容易忽视。基金托管人又往往是基金的主承销人,暂行办法规定基金管理公司有权决定基金托管人的选任,并且经中国证监会和中国人民银行批准后,有权撤换基金托管人。换言之,基金管理人往往决定基金托管人的去留,托管人的地位缺乏独立性必然导致其监督的软弱性。

3.保护持有人利益的机构与方式不健全:在我国目前的契约型基金运作之中,如何选择切实维护持有人利益的管理人和托管人是一个悬而未决的问题。在强大的管理人面前,分散持有人的发言权得不到充分保护。基金契约以不平等的格式合同,赋予管理人太大的操作空间,无法形成对管理人的制约。

总之,契约型基金的“三权制衡”作用相对较弱,问题的关键是能够真正代表基金投资者利益的完善的基金治理结构在契约型基金中难以得到真正的体现。尽管为了促使基金管理人重视维护基金持有人权益,克服内部人士控制、道德风险、逆向选择等弊端,证券监管部门也出台了一些政策措施,如要求基金管理公司董事会中增加独立董事,强制信息披露等,但由于未能从根本上改造基金组织体系,收效甚微。

【练习题】关于契约型私募基金的风险揭示,下列说法不正确的是()。

A.私募基金管理人应与私募基金托管人共同编制《风险揭示书》

B.私募基金管理人应该在基金合同中向投资者说明有关法律法规

C.私募基金投资者应充分了解并谨慎评估自身风险承受能力,并做出自愿承担风险的陈述和声明

D.私募基金管理人应在基金合同中向投资者重点揭示管理人在管理、运用或处分财产过程中,私募基金可能面临的风险

正确答案:A

A项,按照《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引)》第五十条,私募基金管理人应该单独编制《风险揭示书》,私募基金投资者应充分了解并谨慎评估自身风险承受能力,并做出自愿承担风险的陈述和声明。

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